Controle de constitucionalidade difuso e concentrado

A diferença está em quem julga e no que vira a decisão. No controle difuso, qualquer juiz ou tribunal pode declarar uma lei inconstitucional dentro de um processo comum, e o efeito vale só para as partes daquele caso. No controle concentrado, só o Supremo Tribunal Federal julga, em uma ação própria que não tem partes no sentido comum, e a decisão vale para todo mundo. A mesma pergunta — "essa lei é inconstitucional?" — pode chegar ao Judiciário por essas duas portas bem diferentes.

Controle difuso: incidental, de qualquer juízo

O controle difuso (também chamado de concreto ou incidental) nasce dentro de um processo que discute outra coisa — uma execução fiscal, uma ação de cobrança, um mandado de segurança — e a inconstitucionalidade aparece como questão prévia, incidental, que o juiz precisa resolver antes de decidir o pedido principal. Qualquer juiz de primeiro grau ou tribunal pode fazer esse exame; não é privilégio do STF.

Quando o caso sobe por recurso extraordinário até o Supremo, o fundamento constitucional está no art. 102, III, da Constituição Federal: cabe recurso extraordinário quando a decisão recorrida contraria a Constituição, declara inconstitucional lei ou tratado federal, ou julga válida lei local contestada em face da própria Constituição. Mesmo nesse caso, tradicionalmente, o efeito da decisão continua inter partes — vale só para quem litigou.

Cláusula de reserva de plenário. Dentro de um tribunal (não vale para juiz de primeiro grau, que decide sozinho), um órgão fracionário — uma turma ou câmara — não pode, por conta própria, declarar uma lei inconstitucional. O art. 97 da Constituição Federal exige "o voto da maioria absoluta" do plenário ou do órgão especial do tribunal. A Súmula Vinculante nº 10 do STF endureceu essa regra: "Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte." Ou seja: não dá para simplesmente deixar de aplicar a lei "por baixo dos panos" sem levar a questão ao plenário.

O papel do Senado. O art. 52, X, da Constituição dá ao Senado Federal competência para "suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal" — é o mecanismo pensado originalmente para dar efeito geral a uma decisão que, tomada em controle difuso, valeria só entre as partes. Esse dispositivo segue no texto da Constituição, mas seu alcance é hoje objeto de debate: em novembro de 2017, ao julgar em conjunto as ADI 3406 e ADI 3470 (relatoria da ministra Rosa Weber), o STF discutiu a tese de que suas próprias decisões em controle difuso já produziriam efeito vinculante e erga omnes de forma direta, cabendo ao Senado apenas dar publicidade ao que foi decidido — fenômeno que parte da doutrina chama de "abstrativização do controle difuso" ou mutação constitucional do art. 52, X. É uma leitura debatida, não unânime; para concurso, vale saber que o texto do art. 52, X, continua vigente e que essa discussão sobre seu alcance é referida na doutrina e na imprensa jurídica (ver, por exemplo, a cobertura da ConJur sobre o tema).

Controle concentrado: abstrato, só no STF

O controle concentrado (ou abstrato) julga a lei em tese, sem processo concreto por trás — não há "partes" na ação, apenas o legitimado que propõe e o órgão que editou a norma questionada. É sempre uma ação de competência originária do STF (para leis federais e estaduais em face da Constituição Federal). Quatro ações fazem esse papel:

<table header-row="true"> <tr><td>Ação</td><td>Objetivo</td><td>Fundamento</td></tr> <tr><td>ADI</td><td>Declarar lei ou ato normativo federal/estadual inconstitucional</td><td>CF, art. 102, I, "a"; Lei nº 9.868/1999</td></tr> <tr><td>ADC</td><td>Declarar lei ou ato normativo federal constitucional</td><td>CF, art. 102, I, "a"; Lei nº 9.868/1999</td></tr> <tr><td>ADPF</td><td>Evitar ou reparar lesão a preceito fundamental</td><td>CF, art. 102, §1º; Lei nº 9.882/1999</td></tr> <tr><td>ADO</td><td>Atacar a omissão do poder competente em regulamentar norma constitucional</td><td>CF, art. 103, §2º; Lei nº 9.868/1999, art. 12-A</td></tr> </table>

ADI e ADC são a mesma moeda em faces opostas — a primeira busca a declaração de inconstitucionalidade, a segunda a declaração de constitucionalidade da mesma lei federal, e desde a Emenda Constitucional nº 45/2004 estão reunidas na mesma alínea do art. 102, I, "a", da Constituição.

A ADPF cobre o que as outras duas não alcançam. O art. 1º da Lei nº 9.882/1999 autoriza a ADPF para evitar ou reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público, e o parágrafo único estende isso a controvérsia relevante sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição — exatamente os dois buracos que ADI e ADC não tapam, porque não alcançam lei municipal nem lei anterior a 1988. Em troca, a ADPF é subsidiária: o art. 4º, §1º, da mesma lei diz que "não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade" — só cabe quando ADI, ADC ou outro instrumento não servem.

A ADO ataca o silêncio, não a lei. Quando o poder público simplesmente não edita a norma que a Constituição manda editar, a ADO é o remédio. O art. 103, §2º, da Constituição prevê que, declarada a inconstitucionalidade por omissão, "será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias" — repare que não há prazo para o Legislativo, só para órgão administrativo. O procedimento específico da ADO foi incluído na Lei nº 9.868/1999 pela Lei nº 12.063/2009, a partir do art. 12-A, que usa os mesmos legitimados da ADI e da ADC.

Quem pode propor (art. 103 da CF)

Os nove legitimados do art. 103 da Constituição valem para ADI, ADC e, por remissão da própria Lei nº 9.882/1999, também para ADPF:

1. Presidente da República
2. Mesa do Senado Federal
3. Mesa da Câmara dos Deputados
4. Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do DF
5. Governador de Estado ou do Distrito Federal
6. Procurador-Geral da República
7. Conselho Federal da OAB
8. Partido político com representação no Congresso Nacional
9. Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional

Os quatro primeiros e o PGR e a OAB são chamados de legitimados "universais" — não precisam demonstrar relação com o tema da ação. Governador, Mesa de Assembleia e as entidades de classe (incisos IV, V e IX) precisam demonstrar pertinência temática: relação direta entre o objeto da ação e sua área de atuação ou interesse. Essa exigência não está escrita no art. 103 — é construção da jurisprudência do próprio STF, não do texto constitucional.

Duas garantias processuais acompanham a ação: o §1º manda ouvir previamente o Procurador-Geral da República em toda ação de inconstitucionalidade, e o §3º determina que o Advogado-Geral da União seja citado para defender o ato ou texto impugnado — o AGU funciona como uma espécie de curador da presunção de constitucionalidade da norma, mesmo quando o governo atual não concorda com ela.

O efeito da decisão: erga omnes, vinculante, e a exceção da modulação

O parágrafo único do art. 28 da Lei nº 9.868/1999 fixa o efeito-regra do controle concentrado: a decisão "têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal". Erga omnes quer dizer que vale para todo mundo, não só para quem participou do processo; vinculante significa que juízes e administração pública são obrigados a segui-la, sob pena de reclamação ao próprio STF. Em regra, o efeito também retroage (ex tunc): a lei inconstitucional é tratada como se nunca tivesse existido.

A exceção fica por conta da modulação de efeitos, no art. 27 da Lei nº 9.868/1999: "tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado." Na prática, o STF usa isso quando desfazer todos os efeitos passados de uma lei inconstitucional causaria mais dano do que manter parte deles — por exemplo, evitando reabrir milhares de relações jurídicas já consolidadas.

Preventivo × repressivo

Tudo até aqui é controle repressivo: a lei já existe, já está em vigor, e o Judiciário examina se ela é válida. Existe também o controle preventivo, feito antes de a norma virar lei — dentro do próprio processo legislativo, pelas Comissões de Constituição e Justiça de cada Casa do Congresso, e pelo veto jurídico do Presidente da República ao projeto aprovado, com base no art. 66, §1º, da Constituição, quando ele considerar o projeto inconstitucional (o mesmo dispositivo também permite veto por "contrário ao interesse público", que é outra hipótese, não jurídico-constitucional).

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Perguntas frequentes

Qual a diferença prática entre controle difuso e concentrado? No difuso, qualquer juiz pode declarar a inconstitucionalidade dentro de um processo comum, e o efeito vale só para as partes daquele caso. No concentrado, só o STF julga, em ação própria sem partes no sentido comum, e a decisão vale para todos.

ADI e ADC são a mesma coisa? Quase: as duas atacam a mesma pergunta — se uma lei federal é constitucional — só que de lados opostos. A ADI pede que o STF declare a lei inconstitucional; a ADC pede que ele confirme a constitucionalidade. Ambas seguem o mesmo rito da Lei nº 9.868/1999.

Quando usar ADPF em vez de ADI? Quando a lei é municipal, é anterior à Constituição de 1988, ou quando não há outro instrumento eficaz para resolver a controvérsia — a ADPF é subsidiária por expressa previsão do art. 4º, §1º, da Lei nº 9.882/1999.

Toda decisão do STF em controle concentrado vale a partir de quando a lei foi criada? Em regra sim (efeito ex tunc), mas o STF pode modular esse efeito por maioria de dois terços, quando razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social justificarem, conforme o art. 27 da Lei nº 9.868/1999.

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Fontes

• Planalto: Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
• Planalto: Lei nº 9.868/1999 (processo e julgamento da ADI e da ADC)
• Planalto: Lei nº 9.882/1999 (processo e julgamento da ADPF)
• STF: Súmula Vinculante nº 10
• ConJur: a abstrativização do controle difuso no STF (30/09/2019)